Vivenciamos a 4ª revolução industrial na qual despontam um conjunto de tecnologias que nos fazem estar a todo tempo conectados e, portanto, produzindo dados, incluindo dados de geolocalização. Esses dados, quando capturados diretamente do celular do trabalhador, podem servir como meio de prova no processo do trabalho? Quais os limites dessa utilização?
De um lado, temos os direitos fundamentais do trabalhador à vida privada, à intimidade e à proteção de dados pessoais consagrados constitucionalmente no art. 5º e infraconstitucionalmente na LGPD. De outro lado, observa-se o empregador em busca de ferramentas eficazes de cybercontrole e hipervigilância do serviço, que transformam e ressignificam o elemento da subordinação nas relações laborais.
É sabido que a subordinação clássica que norteia o direito do trabalho foi pautada ao longo do último século pelos tradicionais poderes de comando, gestão, fiscalização e coordenação, havendo uma hierarquia entre o empregador e o trabalhador. Todavia, com o avanço vertiginoso das tecnologias e do surgimento de novas formas de trabalho e organização, a subordinação clássica vem sendo superada e substituída pelo apogeu da subordinação virtual e algorítmica. Nesta esteira, afloram as discussões jurídicas sobre novos fenômenos hipercomplexos advindos da sociedade da informação como a uberização do trabalho, a parassubordinação e a subordinação algorítmica.
Esse cenário leva o poder Judiciário a enfrentar conflitos inovadores e que envolvem o uso de mecanismos tecnológicos cada vez mais sofisticados. Além disso, o avanço da tecnologia atinge o processo do trabalho, uma vez que as provas digitais assumem importante papel na busca pela verdade material.
Esse cenário levou os tribunais superiores a debater a respeito do uso de dados de geolocalização para o julgamento do mérito de ações trabalhistas que versam especialmente sobre a jornada de trabalho do empregado e o pagamento de horas extras.
A Justiça do Trabalho de Joinville, Santa Catarina, em recente julgamento, considerou válido o pedido feito por um banco para registro de localização do aparelho celular da trabalhadora que pleiteava o pagamento de horas extras. Ao decidir a respeito da produção da prova digital, a juíza do trabalho Tatiane Sampaio deferiu o pedido, desde que os registros se refiram a dias úteis e somente 20% do período do contrato de trabalho.
A juíza fundamentou a sua decisão no sentido de que "a prova digital é mais pertinente e eficaz do que a prova testemunhal". A controvérsia foi levada à segunda instância por meio de mandado de segurança impetrado pela reclamante, sendo a decisão ratificada pela Seção Especializada 2 do TRT da 12ª Região, de forma não unânime.
No mesmo sentido, a Justiça do Trabalho da 9ª Região considerou a prova digital como auto declarativa, auto produtiva e que dispensa a autenticação. Ao comparar com outros meios de prova admitidos em direito, como a prova testemunhal, o juiz do Trabalho Ricardo José Fernandes de Campos fundamentou que a prova digital possui maior força probante, evitando que o magistrado decida somente com base em prova testemunhal, a qual muitas vezes é frágil e contraditória.
Com isso, determinou que a parte reclamante exporte os dados de geolocalização da sua conta do google, gmail, utilizando a ferramenta Google Takeout ou Google Maps, no prazo de dez dias. Da mesma forma que o TRT da 12ª Região, o juiz do Trabalho adotou o método de amostragem, sendo os registros relativos ao período de dez dias de trabalho em sequência, por cada mês laborado.
Em pesquisa jurisprudencial, verificamos que esse tipo de produção de prova vem se tornando uma tendência na Justiça do Trabalho, com a expedição de ofício às operadoras de telefonia para que forneçam os registros ou determinando que o próprio trabalhador exporte os dados e anexe ao processo, como ocorreu no TRT da 9ª Região. Vislumbra-se o debate sobre a matéria nos seguintes TRTs e números dos processos: TRT-3 - RO: 00109445220195030013, TRT-3 - MS: 00111555920215030000, TRT-4 0020077-57.2020.5.04.0013 e TRT-7 - 0001307-35.2021.5.07.0033.
Contudo, é importante ressaltar que a produção de prova de registros de dados de geolocalização não é irrestrita e encontra limites nos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores e na proteção dos dados pessoais. Nesta esteira, o TRT da 3ª Região, nos autos do mandado de segurança 0011155-59.2021.5.03.0000, entendeu que viola direito líquido e certo ao sigilo telemático e à privacidade, a decisão que requisita os registros dos dados de localização relativos a vinte e quatro horas por dia e por longo período de tempo. Observe-se a ementa da decisão:
DADOS DE GEOLOCALIZAÇÃO. REQUISIÇÃO. OFENSA AO DIREITO AO SIGILO TELEMÁTICO E À PRIVACIDADE.
Embora a prova digital da geolocalização possa ser admitida em determinados casos, ofende direito líquido e certo ao sigilo telemático e à privacidade, a decisão que determina a requisição de dados sobre horários, lugares, posições da impetrante, durante largo período de tempo, vinte e quatro horas por dia, com o objetivo de suprir prova da jornada a qual deveria ser trazida aos autos pela empresa. Inteligência dos incisos X e XII do art. 5º da CR.
É fundamental destacar, portanto, a importância de que, ao recorrer a esse tipo de prova, o juiz do Trabalho deve motivar a sua decisão com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
A dúvida que poderia seguir é: os dados de geolocalização são dados pessoais? Sim, tendo em vista que, quando combinados podem levar à identificação do cidadão. Nesse sentido, uso de dados de geolocalização recebe proteção constitucional e precisa estar em consonância com direitos e garantias fundamentais e princípios constitucionais, destacando-se a recente incorporação da proteção de dados pessoais no rol do art. 5º, CF/88, o qual ganhou status de proteção Constitucional por meio da emenda Constitucional 115, aprovada pelo Congresso Nacional em 10/2/22.
A ampla proteção desses direitos no Brasil justifica e impõe necessários limites ao uso de provas digitais como a geocalização que identifiquem o cidadão e que, por isso, devem alcançar somente os registros concernentes ao efetivo horário de trabalho e em dias úteis, utilizando-se como metodologia a amostragem, sob pena de violação ao sigilo telemático, à privacidade e à proteção de dados pessoais.
Além disso, o uso de dados de geolocalização deve ser utilizado em último caso, preferencialmente, quando outros meios de prova não forem possíveis, como a prova testemunhal e documental. Em outras palavras, somente quando a situação revele a necessidade e utilidade da prova, devendo a parte justificar o seu requerimento, demonstrando que os registros são imprescindíveis para o resultado útil do processo.
Considerando a atual conjuntura de hipervigilância, outras provas digitais e com notória força probante despontam no processo trabalhista, as quais não representam uma quebra de sigilo telemático, como conversas de Whatsapp, sistemas de login e logoff e anotações de cartões de ponto eletrônicos.
Aqui é necessário recordar também que o processo judicial, em regra, é público e o compartilhamento de dados pessoais se tornou um valioso bem no mercado de consumo, o que confirma a necessidade de proteção dos dados pessoais dos trabalhadores no âmbito processual.
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